Decreto presidencial, los aspectos de la polémica

El decreto firmado por el presidente Andrés Manuel López Obrador y publicado el lunes pasado en el Diario Oficial de la Federación donde declara de “interés público y seguridad nacional la realización de proyectos y obras a cargo del Gobierno de México asociados a infraestructura” de los más distintos rubros ha generado vigorosas reacciones. Ante ello resulta oportuno aclarar las cosas para que cada uno forme su criterio con conocimiento de causa al margen de filias y fobias.

Primero. Nadie en su sano juicio podría estar en contra de los fines que busca este decreto presidencial: “beneficio colectivo de todos los mexicanos”. El problema reside en que los fines laudables del presidente López Obrador no encuentran aliado deseable en el sistema jurídico mexicano. No hay duda de que las leyes en estas materias enfrentan oportunidades de mejora sobre tiempos y requisitos que, en no pocas ocasiones, permiten o coadyuvan a la reproducción de pautas vinculadas a la corrupción. La solución, por desgracia, pasa necesariamente por la reforma de esas leyes mediante el proceso de producción de normas jurídicas establecido en la propia Constitución. No hay atajos por justificables que eventualmente puedan motivar esa acción por razones prácticas y políticas. El tema es que el fin jurídicamente no justifica los medios. El decreto presidencial de referencia tiene como fundamento el artículo 89, fracción primera, último párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Se trata de lo que se conoce como facultad reglamentaria; es decir de “proveer en la esfera administrativa a (la) exacta observancia” de la ley. Existen dos tipos de reglamentos, los heterónomos que nacen en la medida en que hay una ley para hacerla operativa. Y los autónomos que se explican cuando se crean en una materia que no afecte lo que se denomina reserva de ley (materia reservada expresamente al Congreso de la Unión para legislar) y se crean para evitar un vacío normativo, siempre y cuando: a) no viole las leyes vigentes y b) no se aprueben leyes en esa materia específica. Reglamentar significa desarrollar en detalle, sin alterar ni modificar, el sentido de la ley. En otras palabras, no puede ir más allá de lo dispuesto por la disposición legal ni restringir los alcances de la ley formal.

Segundo. El citado decreto no actualiza la hipótesis del reglamento heterónomo (porque no desarrolla la aplicación de una ley vigente) ni tampoco el autónomo (porque no llena una laguna jurídica).  Además del artículo 89, fracción I el decreto funda su existencia en los artículos 26 y 90 de la Constitución. El artículo 26 se refiere a la planeación democrática e instruye al Ejecutivo Federal para que “establezca los procedimientos de participación y consulta popular en el sistema nacional de planeación democrática, y los criterios para la formulación, instrumentación, control y evaluación del plan y los programas de desarrollo”; en otras palabras, se trata de la confección del Plan Nacional de Desarrollo, pero evidentemente no crea atribución alguna relativa al contenido del decreto ni mucho menos.  Hay aquí una deficiente fundamentación, aunque pudiera tener apariencia de buen derecho. Tampoco resulta aplicable el artículo 90 que establece la organización de la Administración Pública Federal donde privilegia la Ley como instrumento. En modo alguno, se refiere a la figura del acuerdo, decreto o reglamento cuya jerarquía normativa se encuentra en la base de la pirámide normativa.  La expresión “interés público y seguridad nacional” inevitablemente conduce a la información clasificada como reservada porque el artículo 4º, último párrafo de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública prescribe que: la información “sólo podrá ser clasificada excepcionalmente como reservada temporalmente por razones de interés público y seguridad nacional, en los términos dispuestos por esta Ley.” (Cursivas mías). De esta suerte, la asociación entre el decreto y la opacidad no fue una ocurrencia.  El decreto presidencial multicitado no podría ser utilizado como medio para justificar la reserva de información porque: a) El artículo 108 de la LGTAIP dispone expresamente que: “Los sujetos obligados no podrán emitir acuerdos de carácter general ni particular que clasifiquen Documentos o información como reservada” justo lo que parece hacer el decreto; b) La clasificación de información debe hacerse caso por caso y atender el principio de prueba de daño para saber razonablemente si la secrecía tiene mayor valor que la liberación de la información o no (artículo 104 de la LGTAIP) y c) La eventual aplicación del decreto para justificar una eventual clasificación de información habilitaría al gobernado: a) acudir al Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (INAI) que es una instancia accesible, pero carece de eficacia  porque no tiene herramientas puntuales para obligar a los Poderes de la Unión a cumplir sus resoluciones; o b) Presentar una demanda de amparo indirecto ante un juzgador federal al aplicarse el decreto en cuestión aduciendo interés legítimo para lograr efectos generales (no sólo en favor del demandante)  de la resolución judicial en donde se requiera la suspensión provisional, la definitiva y la protección de la justicia federal al resolver el fondo del asunto.

Tercero. El decreto fue redactado con una deficiente técnica jurídica, de manera inversamente proporcional a los fines buscados por el presidente, con una inconstitucionalidad que en cualquier momento privará de vida a semejante instrumento jurídico y, peor aún, pone en la encrucijada a los servidores públicos de la Administración Pública Federal quienes deben optar entre: a) Observar el mandato de las leyes para evitar incurrir en responsabilidad al actualizar algunos de los supuestos de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos o b) Ignorar las leyes vigentes y ajustarse al decreto bajo el argumento de “no pasa nada”, el proyecto es primero. Es grave que cada vez más se vea la ley como una guía meramente testimonial y se opte por falsas salidas que más temprano que tarde sean declaradas inexistentes de la vida jurídica, dando de nueva cuenta insumos para la polarización cada vez más intensa en perjuicio de la sociedad toda.